编者按：前一阵子，“如何证明我妈是我妈”的话题在网络上掀起一番热议，今天的姐妹话题则源自《今日说法》的一则人工代孕案例，由中央财经大学方志平副教授就“为什么你妈是你妈”这一问题进行了探讨。在此感谢方老师慷慨赐稿，也欢迎诸位点击文末阅读全文就这一问题提出自己的看法。

作者：方志平 中央财经大学副教授 （新浪微博：@民法方志平）

编辑：英子，蛋蛋，Cleis，夏洛克-不二熊

…

“为什么你妈是你妈”，央视今日说法提供的这个案例，真正的应该引起全民大讨论。事例是，用了别人的卵子（基因母亲），再找一个代孕人用其子宫（孕生母亲），最后瓜熟蒂落到“你妈”手里（扶养母亲）。这不只是一个故事，更是一个值得全体国民深思熟虑的一个问题。

之所以我想在“百忙之中”来简要地阐述一下我对这个问题的观点，是因为，这——真的与我有关，与全体中国人、每个爸爸妈妈都有关。所以，请全体能够看到本文的人，耐心看完本文，形成自己的判断，以在《民法典》等相关法律制定时提出自己的理性的声音！

一、为人父母者，必须严肃地对待这个问题

因为，你的孩子，儿子或者女儿，将来，是需要与人结婚的，成家的，而我们知道，近亲繁殖是绝对不可以的，中国古人就已经用自己的智慧总结出来了，近亲不要结婚，其意思就是不能结婚生孩子。这个规则的遵循，必须有一个前提，就是我们得知道谁是近亲，谁不是近亲。在人工生殖技术时代，这个信息却变得模糊了，所以，国家必须予以管制，公权力机关必须有所作为，就是，国家必须告诉我，将来要与我结婚生孩子的人，到底是不是我的“近亲”。国家对于这个问题的处理，有两种办法，一是一概禁止，严刑峻法，违法者严厉惩处，然后，事情就到此结束了。另一种办法就是一概禁止，严刑峻法，违法者严厉惩处，但是，要有选择性地将人工生殖纳入容许范围，通过官方渠道、信息登记、控制等流程来明示基因信息，即保存是否近亲的判断证据。很显然，一概禁止然后就划上句号，是绝对绝对不可以的。人工生殖与一夫多妻、卖淫嫖娼等等有质的不同，后者一概禁止就可以划句号了，因为即使有违反，法律惩处，故事到此结束。但是，人工生殖就完全不一样了，禁止后，如有违反，法律惩处，但是故事不能到此结束，因为已经“开发结果”了！对于所开之花，所结之果，才更加需要我们的法律予以解决的问题。换言之，对于人工生殖技术，必须用公法解决，但是，更需要用私法解决；同时，私法解决的顺利，又需要依赖公法的有效解决。因此，制定公法解决措施时，必须先看看私法是怎么解决的，必须为私法的有利解决留下空间（尤其是基因信息）。人工生殖技术，比大禹治水还难，必须堵疏结合！

二、人工生殖技术到底是什么东西？

广义的人工生殖技术，包括克隆人，就是从细胞培植出发，培植出来一个人，压根不需要卵子和精子了。狭义的人工生殖技术，还是需要卵子和精子的，男人和女人的那点东西还在发挥作用。克隆人目前在中国不是燃眉之急，所以，我不讨论。我只讨论“为什么你妈是你妈”和与此相关的人工生殖技术可能涵盖的问题，因为，这在当下中国，如暗流涌动，地下黑市非常火爆！我们必须正视它！狭义人工生殖技术包括三大种类：

（一）人工体内授精。不孕的原因只存在于丈夫一方，因丈夫无法射精或因精子过少，无法以自然方式使妻子授精，因而以人工方法将丈夫或捐赠者的精子注入妻子的体内。

（二）人工体外授精人工体外授精（IVF），也称“试管婴儿”，指用人工方法使精子与卵子在体外结合，形成胚胎并植入子宫内使其发育成婴儿的技术，确切地说，该技术应称为“体外授精—胚胎移植”技术。人工体内授精主要治疗男性不育问题，但是女性不孕不育的情况也很多见，当妇女因输卵管缺陷或输卵管堵塞而难以怀孕时，则可运用体外授精。

（三）代孕母代孕。妻子基于种种原因不能亲自怀孕，于是借用另一位女性的子宫为自己生育子女，这位出借自己子宫的妇女称为代孕母。在这种生殖方式中，通常是采用丈夫的精子与妻子或代孕母的卵子，通过人工体内授精或体外授精使得精卵结合，将受精卵植入代孕女性的子宫，经怀胎分娩后代孕母将子女交给委托夫妻，放弃母亲的一切权利。

代孕母又可分为三类：（1）借卵代孕，即精子来自丈夫，卵子由代孕者提供，经体外授精后，由代孕者怀孕生育；（2）借腹代孕，即精子、卵子均来自夫妻双方，代孕母仅仅提供自己的子宫孕育胚胎；（3）捐胚代孕，即代孕母使用捐赠的精子卵子形成的胚胎进行孕育，代孕者和委托人都与孩子没有基因关系。

“为什么你妈是你妈”，《今日说法》的这个案例，属于“借卵代孕”！与此有关的还有“捐胚代孕”，为什么他们是相关的呢，因为——这里存在基因信息的“失真”。就是说，孩子的基因全部来自他人或者部分来自他人，生的人和养的人存在不一致！而作为普通人，我们看的是“养”，我们看不到“生”。譬如，将来你的孩子要和人结婚，当然会问问对方孩子的父母是谁，我们获得的是“养”的信息，虽然我们当然需要知道“生”和“养”的全面的信息，但是——这些全面的信息，在基因失真的人工生殖技术场合，恐怕连孩子自己、孩子“养”父母，都不会知道。那，请告诉我，到底谁应该知道？很显然，国家应该知道，必须知道，否则，经过几代人的传承，后面的中国人种都可能会出现危机，这不是危言耸听。如果人工生殖技术推及面越广，这种危险越大！所以，公法必须进行管制！而私法要从旁协力。

三、中国家事法的宽容与大度

中国婚姻家庭法上，对于婚生子女、非婚生子女、养子女、有抚养关系的继子女，都当做子女！这是对世界立法的重大贡献。而对于人工生殖技术下的子女，到底是什么法律地位？最高院有一个批复。

《河北省高级人民法院关于夫妻离婚后人工受精所生子女的法律地位如何确定的请示》（冀法（民）[1991]43号）向最高法院发问：我省廊坊市三河县人民法院受理了王XX（女，28岁，汉族）诉杨XX（男，31岁，汉族）离婚一案，杨XX和王XX经人介绍于1987年12月登记结婚，婚后一年多未生育，经天津市计划生育技术指导所检查确认男方患无精症，经双方协商，王于1989年2月实行人工受精手术，同年11月生一女杨倩，后因夫妻生活琐事多次发生争吵打架，致使感情恶化，王XX于1990年4月诉至法院，要求与杨XX离婚，双方同意离婚，但均争养小孩，廊坊市中级法院对人工受精所生子女的法律地位发生意见分歧，请示我院，一种意见认为小孩应判归男方抚养，因男方无生育能力；另一种意见则认为小孩应判归女方抚养，因为该小孩与男方没有血缘关系。

我院认为，此案双方争养的小孩杨X，是因男方无生育能力，在双方一致同意的情况下人工受精所生，应视为婚生子女，推定确认男方就是孩子的生父，夫妻离婚后，按照婚姻法的有关规定双方都有抚养教育子女的义务。因而也适用最高法院《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》中第22条的规定，鉴于本案中杨倩年龄尚小，且一直随其母生活，从有利于子女成长考虑，应判决杨X同女方一起生活为宜，但此类问题法律尚无规定，特请示，请答复。

《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》：经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。

很显然，这个批复解决了母亲提供卵子，外人提供精子的孩子的监护问题。但是，没有解决本案中父亲提供精子，外人提供卵子，同时借用第三人子宫的问题。但是，里面的精神值得借鉴：第一，人工生殖技术子女是“子女”。第二，监护权的归属，以对孩子最有利的方法来判定归属。

四、回到本案，谁监护对孩子最有利呢？

现行法两条路径：《民通》路径；和《收养法》路径。

（一）需要先看《收养法》的路径。

可否将女方视为是“收养人”？因为“妈妈”既不是基因妈妈，又不是孕生妈妈，既没有基因贡献，又没有十月怀胎的贡献，所以，女方就只能是收养人，通过收养人路径解决此案。很显然，这条路是行不通的。因为收养法规定，送养未成年孤儿（无生父，查找不到生母，即使查找到了也不是生母，是捐卵者），还必须征得抚养义务人的同意。（《收养法》第13条，监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依照《中华人民共和国民法通则》的规定变更监护人。）而谁是孤儿的扶养义务人呢？孤儿的爷爷奶奶，很显然就是抚养义务人，依据是《婚姻法》第28条，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。——如此看来，按照收养法，无法支持女方是妈妈，必须让爷爷奶奶监护。但是，这里其实有一个逻辑上的陷阱！因为，走收养法路径的前提仍然是要先判定谁是监护人。走收养的隐含逻辑就是，已经排斥了女士的监护权！只是谈论对孩子的贡献，这——是一个贡献的问题吗？还真不是一个贡献的问题，因为，提供卵子的人是有贡献，但是，她怎么就不是妈妈呢？可见，贡献不是主要考量标准。因为，孩子是人，而不是物，不能看贡献来判定监护问题。其实，我们的民法通则起草人，得有多么的远见？当初的起草者，民法大家们，你们太牛了！名字我就不一一列举了。民法通则还真是提供了解决这个案件的思路，并没有堵死通道。

（二）再看《民通》的路径。我们知道，父母是孩子的第一位监护人，但是没有父母了怎么办，后面的人多的是，如祖父母、外祖父母、兄弟姐妹、与父母关系密切的亲属、朋友等。（《民意》第14条，人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中（一）、（二）、（三）项或第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。）

可见，民法上，并不是说严格的，僵硬的一律按照顺序来处理监护问题。因为，顺序无非是法律的一种推定，即推定这个顺序中，前顺序的人对孩子监护更有利于孩子成长。但是，这种推定是可以被推翻的，必须结合个案。因为，后顺序的人对孩子监护，有时候会更有利于孩子成长。

本案中，孩子“妈妈”显然，比爷爷奶奶监护更加有利于孩子的成长！这一点，必须身为人父母的人才能有深刻的体会！我们很清楚，孩子是无法选择父母的。父母怎么抚养孩子，必须遵循法律，如果对孩子不利，照样要剥夺监护权。为什么孩子的“妈妈”更适合监护孩子呢？这必须要谈谈孩子妈妈抚养的比较优势！与爷爷奶奶比的比较优势！我从轻到重举几点：

1、孩子的妈妈很年轻！爷爷奶奶的年纪过大！两者一般意义上的存活时间不同，孩子的妈妈显然更长，能更长时间陪伴孩子。

2、孩子有了“妈妈”，就不是孤儿，这种身份认同也非常重要。爷爷奶奶永远不可能是妈妈！

3、孩子“妈妈”既然不孕，意味她必然会把这两个孩子当做亲生的，因为，她已经没有“亲生”孩子的可能。即使她再嫁他人，他人的孩子，也不会是她亲生的孩子。比较而言，她显然，会将孩子当做自己亲生的来看待！

4、孩子的“妈妈”已经把孩子从小抚养到四周岁，长时间的母子关系的融洽，这种关系不能轻易改变，除非有重大理由。这种轻易改变，压根不利于孩子的成长。

5、孩子的爷爷奶奶要接孩子去国外，让姑妈去带，试问，姑妈有自己的孩子吗？当姑妈自己的孩子与这两个孩子吵架或发生冲突或者打闹发生不愉快，姑妈怎么站队？当然，可能会有一个中国好姑妈的出现，但是，我们必须推论，这样的好姑妈是一个概率事件，是一个未知事件，她凭何可以超越一个已知事件？孩子的妈妈就是亲妈这个已知的事件！

6、爷爷奶奶财力雄厚，为什么一定要将孩子接到自己名下抚养？自己心力不够，还要让姑妈抚养？这是非常荒唐的、滑稽的。爷爷奶奶，你们作为孩子的爷爷奶奶，法律没有否定你们的身份。你们对于“妈妈”监护孩子，是有监督权的，是可以探望的，是可以提供支持的，是可以帮助你们的孙子更健康的成长的。

7、对于孩子来讲，爷爷奶奶的爱，和“妈妈”的爱，他们都需要。为什么不可以共存？为什么非要选择其一？钱不是可以解决一切问题，钱要用来可以解决的问题。爷爷奶奶可以提供资金，帮助妈妈更好的抚养养育孩子。但是，不能说你多金，你就有权抚养。抚养孩子是光靠钱吗？我作为一个已为人父的人，对此必须严重强烈的抗议！孩子，是需要陪伴的！孩子品行的塑造，不是只靠钱可以解决的。

8、爷爷奶奶与孩子的纽带，是钱；妈妈与孩子的纽带是钱，更是情，更是抚养和养育。怎么可以因为钱，因为所谓的基因关系，就认为爷爷奶奶获得实际的监护资格？而人工生殖技术恰恰是不管基因的，如果管基因，那么提供卵子的那个卵子妈妈才是真正的妈妈啊！判归爷爷奶奶，是反人工生殖技术本身的。

综上，解释路径上看，孩子“妈妈”，应视为孩子基因爸爸的关系密切的朋友（非常密切，因为他们曾经是夫妻，只是因为男方死亡，所以夫妻关系结束），具有监护人资格！爷爷奶奶也具有监护人资格！

本案，不是谁是妈妈的争议，这不是焦点，而是谁更适合实际监护孩子。孩子是人，不是物，他们不是谁的，他们谁也不是谁的，他们是自己的。只是，谁来保护孩子养育孩子，谁实际和孩子共同生活，对孩子更有利！这才是本案民法的裁判出发点和归宿之点！并且，可以和收养法进行无缝对接！即——《收养法》第17条，孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。

但是，这么判，是在纵容人们做非法的人工生殖技术吗？——不是！这么判是为了孩子，而不是为了谁的感情，谁的基因！违法的行为人，请接收公法的处罚，仅此而已！

五、当务之急——公法私法协力！

公法对于人类辅助生殖技术是有规定的。《人类辅助生殖技术管理办法》第3条，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。《人类精子库管理办法》第2条，本办法所称人类精子库是指以治疗不育症以及预防遗传病等为目的，利用超低温冷冻技术，采集、检测、保存和提供精子的机构。人类精子库必须设置在医疗机构内。

这是公法的禁止法。如前所述，单纯禁止还是不行的，必须予以疏导！现在已经出现了冷冻卵子的例子，已经不再是停留在精子上了，女人的卵子也是可以冷冻的，可以提供用来人工生殖的。

据统计，中国约有五分之一的已婚男女患有程度不一的不孕不育症，人工生殖技术将成为当今生殖机能障碍患者生育的最佳方法，但由此引起的法律纠纷也将会不断出现。

我国的司法考试，在2012年试题中轻微涉及到人工生殖问题。2012/52．下列哪些情形属于无效合同？C．有妇之夫甲委托未婚女乙代孕，约定事成后甲补偿乙50万元。甲乙的约定违反公序良俗，合同无效。

很显然，这只是解决了财产问题，并没有涉及身份问题。即孩子的抚养、监护等问题。本案给我们提出的启示太多了。除了孩子到底应该由谁抚养，我作为局外人，还关心，基因信息到底是什么保存的？我们的公权力部门保存了吗？不能以一纸禁令来开脱自己，说地下黑市与我无关！是与具体的管理部门无关，但是与全体中国人有关啊！如果不进行合理的疏导，不进行规范化，说不定某年某月的某一天，甲和乙结婚，实际上他们有基因关联却不自知，需要再导出一部《红楼梦》、《蓝色生死恋》这样的离奇故事出来吗？这值得每一个中国人深思！